Chiarimento n. 4

Procedura aperta europea per l'affidamento del servizio di manutenzione quinquennale delle aree verdi del comprensorio dell'Universita' di Roma Tor Vergata

In relazione all'appalto di cui al titolo, è pervenuta da parte di una Società la seguente richiesta di chiarimento:

Quesito:

  • Come già riportato nella ns. documentazione a Vs. mani, si ribadisce che il Consorzio annovera, fra le proprie Consorziate, imprese che eseguono tipologie di attività diverse e in nessun testo e in nessuna normativa è scritto che un Consorzio Ordinario di Concorrenti (così definito dal solo D.lgs. 163/2006) debba essere costituito da imprese che eseguono tutte la stessa tipologia di attività.
  • Quanto recita l'Art. 92 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010: "la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% dell'importo dei lavori", nell'indicare "dalle altre imprese consorziate........" fa sicuramente riferimento a quelle imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando e/o dalla documentazione di gara.
  • Se quanto esplicitato al punto precedente non fosse da interpretare come da noi descritto, sarebbe come dire che non è possibile costituire un consorzio ex art. 2602 e seguenti del C.C. costituito da imprese che eseguono tipologie di attività diverse.

Il Consorzio si è costituito nell'anno 2004, con il passare degli anni hanno aderito alla compagine consortile (visto che le normative vigenti lo permettono e lo hanno permesso) imprese che eseguono tipologie di attività diverse. Tutto ciò allo scopo di fare eseguire ad ogni impresa l'attività per cui si è costituita e con l'intento di non utilizzare l'istituto dell'avvalimento (istituto che si è dimostrato nel tempo non adeguato ad ottenere una buona esecuzione delle attività sia nei lavori, nelle forniture e nei servizi) e di limitare l'utilizzo dell'istituto del subappalto.

Concludendo, soprattutto per quanto da Voi asserito nel penultimo e nell'ultimo capoverso della Vs. risposta al ns. quesito, si evidenzia che la Vs. Stazione appaltante, sembri voler indicare che, ad esempio, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, un impresa che esercita attività di lavori nel campo dell'edilizia debba essere in grado (attraverso l'istituto dell'avvalimento, non certo attraverso l'istituto del subappalto, come è possibile che un consorzio subappalti parte dell'attività ad una consorziata?) di eseguire servizi di pulizia.
Pertanto è da ritenersi pretestuoso voler delegittimare il " modus operandi" del Consorzio, anzi operando come da Voi indicato significherebbe discriminare un soggetto contemplato dalle normative vigenti.

Risposta:

La questione prospettata nel Vs quesito (chiarimento n. 1) non riguarda la tipologia di attività diverse delle consorziate, bensì la natura giuridica del "consorzio ordinario di concorrenti" costituito ai sensi dell'art. 2602 c.c. (art. 34, comma 1, lett. e) del Codice dei contratti pubblici) e le modalità di partecipazione nel rispetto delle disposizioni contemplate dal D.Lgs. 163/2006 e ss.mm.ii...

A tal fine, sperando di risultare più chiari ed esaustivi possibili, si esplicita ulteriormente (rispetto al chiarimento n.1) che ai consorzi ordinari di concorrenti non è applicabile in via analogica la disciplina dei consorzi stabili contenuta nell'art. 36 del Codice dei contratti pubblici, ma in via diretta quella dei raggruppamenti temporanei di imprese ai sensi dell'art. 37 dello stesso Codice, che disciplina in modo equivalente i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti.

In proposito si ricorda che sia i consorzi stabili che i consorzi tra società cooperative di cui all'art. 34, comma 1, lett. b) e c) per partecipare alle gare devono acquisire la qualificazione del Consorzio, mentre i consorzi ordinari di concorrenti, in analogia con le ATI, si qualificano in gara con le attestazioni delle singole consorziate ed, altresì, si rileva che, proprio dall'applicazione analogica di tale disciplina deriva l'obbligo per i consorzi ordinari di concorrere alla gara per tutte le consorziate esecutrici con le medesime quote previste nell'atto costitutivo. A sostegno del presente assunto, numerose sono le determinazioni dell' Autorità nonché della giurisprudenza, che nel sancire quanto sopra ricordato hanno anche precisato che "è possibile costituire un consorzio occasionale per partecipare a più gare indette in tempi diversi, ma la partecipazione deve avvenire sempre per tutte le imprese consorziate e sulla base della qualificazione posseduta da queste. Ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme.".

Come chiarito dall'AVCP, oltre ai "consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro" e ai "consorzi tra imprese artigiane" (art. 34, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, che fanno parte dei soggetti singoli con idoneità e personalità giuridica individuale, il vigente ordinamento prevede la possibilità di partecipare alle gare di appalto di altri due tipi di consorzi. Il primo appartiene alla categoria dei soggetti singoli o con idoneità individuale, definito dalla legge "consorzio stabile" (art. 34, comma 1, lett. c) e art. 36 del Codice dei contratti pubblici), formato da non meno di tre consorziati che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa, mentre il secondo appartiene alla categoria dei soggetti plurimi o con idoneità plurisoggettiva, definito dalla legge "consorzio ordinario di concorrenti" costituito ai sensi dell'art. 2602 c.c. (art. 34, comma 1, lett. e) del Codice dei contratti pubblici), al quale si applicano le disposizioni di cui all'art. 37 dello stesso Codice dettate per i raggruppamenti temporanei di imprese.

L'Autorità ha soggiunto che la predetta assimilazione comporta che i consorzi ordinari di concorrenti non possono avere una propria qualificazione e quindi partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati. Pertanto, siffatti consorzi non possono partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilità espressamente prevista soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani (art. 37, comma 7 del Codice: "i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare , in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre") e per i consorzi stabili (art. 36, comma 5 del Codice: "i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre").

Nessuna disposizione analoga è prevista per i consorzi ordinari di concorrenti, conseguentemente, come chiarito dall'AVCP, in presenza di siffatti consorzi "Ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme."

Ciò posto, è pacifico invece che per il Consorzio ordinario ex 2602 e ss. C.c. composto da un certo numero di imprese consorziate, partecipare alla gara de quo in nome e per conto solo di alcune imprese risulterebbe non conforme alla normativa di settore come già esplicitato e motivato nel chiarimento n.1.

Il Responsabile del Procedimento
Avv. Michele Carella